İslam hukukunda, cebrin niteliği hakkında bir ayrım yapılmamıştır. İslam hukukuna göre, önemli olan zinanın “cebren” yapılmasıdır. Buna göre, cebir ister maddi ister manevi olsun, suçun unsurunun oluşması açısından yeterli olacaktır.

Maddi cebirden kastımız, failin mağdura ırza geçme fiiline engel olamayacak bir şekilde hareketlerini sınırlamasıdır. Bu durum, mağdurun bağlanması, dövülerek etkisiz hale getirilmesi veya silah ya da öldürücü bir aletle tehdit edilmesi olarak karşımıza çıkabilir. Manevi cebir ise daha çok, failin mağduru, eşi çocukları, ailesi ile tehdit etmesi gibi, fiile razı olmaması halinde kaldıramayacağı bir tehditle karşı karşıya bırakmasıdır. 

Özetleyecek olursak, tecavüz suçunun işlenebilmesi için kullanılan cebir maddi veya manevi olabileceği gibi, maddi cebir şiddet kullanma, manevi cebir ise tehdit ile oluşmaktadır.

Suçlunun cezalandırılması

Hangi suçlu ve hangi zalim olursa olsun, cezası ya dünyada verilir ya da ahirete kalır, ama asla cezasız kalmaz. Zulme uğrayan kimseler ise, hukuki yönden haklarını ararlar, bu yolla haklarını alamazlarsa ahirete bırakırlar.

Zina eden erkek veya kadına ceza uygulanabilmesinin şartlarından biri de, zinanın kendi özgür iradesiyle yapılmış olmasıdır. Zinaya zorlanan kadına hiç bir ceza gerekmediği konusunda İslâm bilginleri görüş birliği içindedirler.

Ayrıca, zinanın ispatında dört şahit arandığı halde, ırza geçmede şahitlerin adedinin dört olması zorunlu değildir. Kadının tecavüze uğramış olduğuna şahitlik edenlerin adedi, dörtten az ise bu durumda mütecavize tazir cezası uygulanır. Kadının, tecavüze uğradığını ispatlayamaması halinde ise, kendisine kazf (zina iftirası) cezası gerekmez.

Zina ve ırza tecavüz suçları için öngörülen cezalar Allah'a ait haklardandır. Topluma karşı işlenen bir suç olduğu için de toplum haklarından sayılmıştır. Bu itibarla, mütecavizin cezalandırılması için mağdurun davacı olması şart değildir; mağdurun şikayeti söz konusu olmasa bile, suçun sabit olması halinde mütecaviz cezaya çarptırılır.

Tecavüz vuku bulmazsa bile, bu tür tacizler için de tazir cezası söz konusudur.

Ta’zir cezası, suçlunun durumuna ve suçun niteliğine göre ağır söz, hapis, dayak, ölüm gibi hakimin uygun göreceği cezalardır.

Tecavüz edene veya tecavüze yeltenen kişiye ölüm cezası verilebilir mi?

Maliki hukukçular diğer hukukçulardan ayrı bir yaklaşım sergileyerek ırza geçme amacıyla kadının kaçırılmasını "hirabe" yani eşkıyalık suçu kapsamında görürler. Çünkü zorla ırza geçme, malı zorla ele geçirmekten daha çirkin bir harekettir. Çünkü ırz-namus, maldan çok daha önemli ve değerlidir.

Hukuken gerçekleşen eşkıyalık suçuna uygulanacak müeyyideyle ilgili olarak Kuran’da dört nevi cezadan söz edilir:

“Öldürülme, asılma, el ve ayakların çaprazlama kesilmesi, sürgün edilme” (bk. Mâide 5/33)

Malikiler, eşkıyalık suçunu daha kapsamlı tanımlayıp ırza tecavüz de dahil kamu düzen ve güvenliğini ihlal eden, cebir ve şiddete dayalı olarak işlenen her suçu bu çerçevede gördüklerinden devlete suçluyu cezalandırmada daha geniş bir yetki tanımayı tercih etmişlerdir.

Nitekim İbnü'l-Arabi, kadılığa atandığı günlerde kendisine bir terör davası getirildiğini, olayda eşkıyanın grup içerisindeki bir kadını kocasının ve grubun elinden zorla alıp kaçırdıklarını, sıkı takip sonucu faillerin yakalandığını, faillere verilecek ceza konusunu istişare ettiği müftülerin olayın bir hirabe suçu olmadığını iddia etmeleri üzerine, İbnü'l-Arabi onlara ırz ve namusa yönelik ihlallerin mala yönelik ihlallerden çok daha ağır ve çirkin olduğunu söylemiş, insanların ellerinden mallarının alınmasına razı olabileceklerini ama hiçbir kişinin elinden karısı ve kızının gasbedilmesini kabul edemeyeceğine vurgu yapmış akabinde bahse konu ayette şayet daha ağır bir ceza öngörülseydi bunun ırza geçme amacıyla kaçırma fiilleri hakkında olacağına dair kanaatini belirtmiştir. 

Dolayısıyla Maliki mezhebine göre bir kimsenin ırzına geçme amacıyla yolun kesilmesi halinde de fail hakkında hirabe hükümleri geçerli olacaktır. Bu içtihat esas alındığında ki duruma göre bu içtihattan yararlanılabilir. O takdirde suçun ispatı ve faile ayette geçen cezanın uygulanması için iki şahidin varlığı yeterli olacaktır.

Bu içtihat özellikle cinsel saldırıya maruz kaldığını iddia edip de dört şahit getiremeyen dava sahipleri için bir kolaylık arz etmektedir. Maliki mezhebinin hirabe cezası konusundaki yaklaşımları diğer mezhep hukukçularından farklıdır. Bu yaklaşıma göre şayet kamu otoritesi gerek görürse, ırza geçme suçu fiilen gerçekleştirilmemiş olsa bile salt korkutma ve kaçırma fiili karşılığında sürgün ile idam cezası arasında bir ceza tertibine salahiyetlidir. 

Irza geçme Osmanlı kayıtlarında çoğunlukla “fiil-i şeni’” kelimesi kullanılarak ifade edilmektedir. Bu kelime kadınlar için kullanıldığında tecavüz, erkekler için kullanıldığında ise livata anlaşılmaktadır.

Şeriatla yönetilen Osmanlı Devleti’nde tecavüz suçlarına ölüm veya uzuv kesme cezalarının da verildiğini görmekteyiz.

Özetle, tecavüz eden kişiye, ister tazir cezası olarak isterse hirabe/eşkıyalık suçu kapsamında ölüm cezası verilebilir.